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La cibercriminalidad; Un fenómeno que desafía al derecho penal.

Por: Kelvin Pimentel.
La criminalidad es uno de los fenómenos principales y más agobiantes del mundo moderno, representa uno de los problemas sociales fundamentales. La criminalidad reside entre las sombras, asechando, mutando y cambiado, dando siempre un paso al frente en el desarrollo de conductas que atentan en contra de bienes jurídicos, bienes de obligada protección a cargo de los Estados, bienes subjetivos, bienes partes de la dignidad de las personas y de nuestra esencia como seres humanos.

Sin embargo, no se puede decir que la criminalidad sea un fenómeno nuevo, existen hallazgos arqueológicos de fósiles encontrados que pertenecen a una época muy anterior a la nuestra, restos de personas que murieron de forma violenta hace más de 430,000 años. El caso de hallazgo ¨CR-17¨, el más conocido por la ciencia, el cual, tras la reconstrucción del fósil, pieza por pieza, se pudo determinar que en este caso la muerte se debió a viarias heridas violentas en el cráneo producidas por un objeto contuso, siendo entonces denominado ¨el primer asesinato de la historia¨ o al menos del que se tenga conocimiento.

En el libro de Génesis se relata que después de la expulsión de Adán y Eva del paraíso a causa de haber cometido el pecado de desobedecer las instrucciones del creador, tuvieron dos hijos, Caín y Abel, indica el texto que ¨Caín mato a Abel¨ obnubilado porque su Dios había visto con agrado el sacrificio realizado por Abel y cuestionado el de Caín, lo que constituyó el móvil que motivó que este último planeara terminar con la vida de su hermano, resultando esta retahíla de hechos en el primer crimen registrado en el ámbito religioso.

Desde épocas tan remotas, las conductas de los hombres vienen representando violaciones a los derechos más naturales de las personas, comportamientos repudiables que han viajado por toda la historia hasta nuestros tiempos, adecuándose a la época, a los cambios, a las mutaciones y en ocasiones evolucionando a un ritmo mayor al de las sociedades contemporáneas, presionando los núcleos sociales y obligándolos a cambios para enfrentar la criminalidad mediante el auxilio de ciencias como la criminología, que intentan desde antaño explicar las razones que motivan a las personas a delinquir.

Es por ello que el derecho penal, como mecanismo de control social, nace para identificar las actuaciones de los individuos socialmente rechazadas para fines de reproche y procesamiento.

El nacimiento de la tecnología ha dirigido a la sociedad a otro proceso revolucionario de cambios tan importantes como los de la revolución francesa a nivel social, político y jurídico, así como los de la revolución industrial, cambios que transformaron la sociedad y el mundo de forma drástica dividiendo la historia en un antes y un después. Ese proceso revolucionario condicionado por la tecnología, ha encontrado su máxima expresión con las nuevas tecnologías de la información y comunicación (TICS), las cuales no solo han logrado fijar un antes y después en la historia de la humanidad, más impresionante que eso, han conseguido separar la realidad en una existencia física y una existencia virtual, que en nuestros días se pueda hablar de todo un mundo Offline y mundo Online, de un mundo virtual conocido como ciberespacio pero que es tan grande y amplio como el cosmos mismo, pero un cosmos de lo digital, un cosmos virtual, un universo en la red justo encima del nuestro, como ampliáramos en un artículo anterior.

Hacia este cosmo-virtual, el hombre ha logrado importar, cuál nueva realidad, las actividades delictivas tradicionales (delitos replica) y ha desarrollado conductas que solo son posibles mediante el uso de la tecnología y que no podrían ser reales sin la red (delitos puros), conductas que hoy se agrupan para su estudio en un fenómeno llamado ¨cibercriminalidad¨, término que suele confundirse con el de “cibercrimen”, y los que tienen una relación bastante estrecha, siendo el concepto Cibercriminalidad utilizado para referirse o explicar el suceso o manifestación de la criminalidad en el mundo en línea, mientras que el Cibercrimen se utiliza para describir o hacer referencia a un comportamiento muy específico dentro de la cibercriminalidad.

La criminalidad en la red ha representado un desafío para la criminalística, la cual, como rama del saber, intenta comprender las razones por las cuales existe el cibercrimen, ha intentado utilizar las teorías tradicionales que explican el fenómeno de la criminalidad para fines de su prevención, entendiendo que las mismas podrían ser suficientes para la comprensión del delito. Sin embargo, estas teorías han fracasado, por ver al delito como un evento que para su existencia depende de una realidad física y una ubicación temporal.

Los delitos en la red no cambian las condiciones que deben de existir para que cualquier conducta se considere una infracción penal, pero si parten de condiciones de tiempo y lugar completamente diferentes a las del mundo físico, en donde existen fronteras y el tiempo es medible con instrumentos convencionales. Sin embargo, la noción de tiempo-espacio es diferente en la red, porque no existen fronteras que separen un territorio del otro y no hay forma de ubicar el ciberdelito dentro de un espacio físico determinado por que su ocurrencia connota en un cosmos virtual, un lugar en donde el tiempo se mide y transcurre de forma diferente al mundo Offline, reconociéndose así la autonomía de la realidad digital con relación al mundo físico.

Todo lo anterior ha forzado a que la criminología deba plantear el abandono de las teorías tradicionales que explican el delito, en donde el contexto físico y temporal juegan un papel fundamental, y que se produzca la migración hacia teorías que no miren al delito como un evento, más bien, como un nuevo ámbito de riesgo criminal o, mejor dicho, un evento criminal diferente, que obligue a la modificación de los condicionantes que estén vinculados con el delito. Esto implicaría forzar a la criminología a implementar nuevas teorías que puedan encontrar explicación al fenómeno de la cibercriminalidad.

Más, este fenómeno de cambio no solo reta a la criminología, por igual, la criminalística de campo como herramienta científica para la preservación de la escena y la recolección de las evidencias, tiene el reto de redefinir en que consiste la escena de un crimen tratándose de crímenes cometidos en la red, de lo cual han nacido discusiones que han llegado a tribunales tan importantes como el Tribunal Supremo Español, el cual en una reciente sentencia, la numero STS 2356/2022 de fecha 2 de Junio del 2022, estableció que el ciberespacio puede ser incluso considerado como el lugar del hecho, indicando que hoy en día las redes sociales, foros y chats son lugares dentro del ciberespacio en el cual son cometidos crímenes y delitos, que estos mismos lugares por ser espacios en donde las personas interactúan, pueden ser considerados como ¨el lugar del hecho o la escena del crimen¨ máxime cuando una de las referencias en cuanto a lugar en internet es la palabra ¨sitio¨ la cual es comúnmente usada en internet para referirse a un lugar en la web.

El tribunal supremo español incluso indicó, que es posible prohibirle a una persona volver a utilizar la red social desde la cual cometió un delito como parte de las sanciones que podrían ser aplicables en contra de aquellas personas que comenten delitos en el ciberespacio. El fenómeno de la cibercriminalidad también desafía los métodos tradicionales de investigación del delito para fines de su procesamiento, en donde se busca la adaptación de figuras tradicionales en los procesos penales tales como el agente encubierto, el cual para los fines del ciberespacio se le ha llamado el agente encubierto informático u online.

La cibercriminalidad ha llevado incluso, a que los mismos recursos que utilizan aquellos a través de las nuevas tecnologías para cometer conductas antijurídicas, sean utilizados por los que combaten el delito como reacción ante el mismo, por eso en nuestros días se habla de ¨registro virtual o allanamiento a distancia así como registro remoto¨ términos que representan la invasión de dispositivos electrónicos de forma remota para la búsqueda de información a propósito de una investigación penal, El hackeo de dispositivo es una infracción penal cuando lo cometen los delincuentes, pero es una diligencia de investigación cuando lo realiza el estado. La cibercriminalidad ha forzada al estado a encontrar en las herramientas del delito mismo una alternativa como método de descubrimiento de la verdad, lo cual a su vez representa grandes desafíos filosóficos y de protección de derechos en el marco de los procesos penales.

Todo esto conduce por igual a grandes desafíos probatorios, en un universo digital, en donde las evidencias deben ser colectados en un mundo compuesto por información que viaja por la red a partir de chips electrónicos, en un plano existencial que se rige por un principio en materia de ciberseguridad que indica que ¨la seguridad absoluta no existe¨ en el ciberespacio, siendo la evidencia digital y su custodia, así como su preservación de frente a esta regla, una utopía.

Peores retos presenta el derecho penal, el cual es costumbre que llegue tarde. La actualización legislativa en el ámbito punitivo, como reacción ante las actividades anti-sociales que no pueden ser controladas mediante otros mecanismos de prevención, no siempre llega a tiempo y máxime ante un fenómeno que cambia cada día, que evoluciona y se transforma, en donde con cada avance tecnológico nace una conducta nueva, lo cual hace difícil la tarea de la política criminal de los estados en la identificación certera y temprana de los bienes jurídicos a proteger para fines de prevención así como la respuesta legislativa.

Aunque, por otro lado, tendría el derecho penal que plantearse, si la sanción mediante la ley a cada conducta que nace en el cosmos de lo digital, es la respuesta para enfrentar este fenómeno, partiendo de que son las mismas leyes que rigen el ciberespacio, basadas en el anonimato, la gratuidad y la transnacionalidad, las que facilitan la infracción en este entorno digital. Mientras estas leyes gobiernen el ciberespacio, seguirán naciendo conductas que pondrán en riesgos la intimidad, el honor, la privacidad, la seguridad y la información de las personas¨ porque estos riesgos vienen precisamente de las normas que dirigen la red. Por lo que, más que sancionar las conductas emergentes, se necesitara controlar el espacio desde donde vienen, lo cual debe llevar al derecho penal a plantearse si es posible hacerse con el ciberespacio como bien jurídico, para que los estados puedan controlarlo y reducir sus niveles de inseguridad.

En el mismo ciclo situacional, en el estado actual de este cosmos digital, hemos incorporado casi la totalidad de las actividades sociales, en donde se ha producido una migración masiva y desenfrenada a la red desde todos los extractos de la sociedad, lugar en el cual las personas han gozado de libertad en su máxima expresión, sin limitaciones, sin fronteras, sin cuestionamientos, lo cual conllevaría un enorme reto el intentar controlar un espacio sin fronteras en donde todos los países del mundo necesitarían estar a la par bajo la misma idea, lo cual en nuestros días parece una fantasía. Lo cierto es que la red es parte activa de todas nuestras actividades sociales, laborales, comerciales y estatales, por lo que se podría decir, que es un ¨activo de todos o una cosa res nullius¨.

En este mundo sin fronteras, sus males aspiran ser resueltos por un derecho penal tradicional, el cual parte de uno de sus principios más fundamentales ¨la territorialidad¨ el que encierra a la norma penal en los espacios físicos que ocupan los estados que han legislado esas normas, reglas de territorialidad que son inversas a la naturaleza misma del cosmos virtual.

Por el contrario, quizás debería comenzarse a pensar en una disciplina que analice el fenómeno de la cibercriminalidad como una nueva manifestación de la criminalidad, pero en un universo digital, gobernado por leyes diferentes, un sistema económico distinto y con motivaciones que no serían posibles en el mundo físico.

Estaríamos hablando entonces, de un estudio de este fenómeno, pero desde el ciberespacio, que permita conocer y controlar este cosmos digital mediante la construcción de un ¨derecho del ciberespacio¨ que fije las bases para un derecho penal digital, que encuentre explicación al crimen y su manifestación en la red y que pueda crear reglas propias de investigación y procesamiento en el mundo Online, en donde los postulados tradicionales del delito sean abandonados para elaborar aquellos que si sean efectivos conforme a la realidad de este universo digital.

Mientras tanto y esto no sea posible, tendríamos que afirmar que el fenómeno de la cibercriminalidad siempre tendrá contra las cuerdas al derecho penal tradicional.

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