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Estado de necesidad otro aspecto del Proyecto de Código Penal que debe ser formulado

Por Manuel Soto Lara
El Proyecto de Código Penal parece haber superado, en la concepción y reglamentación del estado de necesidad, al Código Penal aprobado el año 2014 y anulado por el Tribunal Constitucional. Aquel Código consagró en su artículo 22 la presunción de estado de necesidad. La presunción consiste en dar cierto algo que puede no ser cierto. El actual Proyecto consagra el estado de necesidad; superando así la presunción de estado de necesidad.

Pero tanto el Código de marras como el proyecto, al consagrar el estado de necesidad, se quedan en el simplismo, respecto de esta figura, en lo concerniente a las clases de estados de necesidad y de sus consecuencias punitivas

En el derecho comparado encontramos el estado de necesidad bifurcado en su reglamentación, por una cuestión práctica; y es que no merece el mismo tratamiento en su justificación axiológica cuando de los bienes en conflicto el agente hace prevaler el de mayor valor, que cuando ambos intereses tienen valor equivalente o se hace sucumbir el bien de mayor valor. Debe observarse la proporcionalidad  en el valor de los  bienes jurídicos en juego.

Es lo que ocurre, por ejemplo, en el Código Penal alemán, que  discierne entre estado de necesidad justificante (artículo 34) y estado de necesidad disculpante (artículo 35) de la referida legislación tudesca.

En el estado de necesidad justificante, donde se ejerce una actividad salvadora de un bien jurídico de mayor jerarquía,  es excluyente de pena. Mientras que en el estado de necesidad disculpante, por tratarse de bienes jurídicos equivalentes, atenúa la pena. Más que una cuestión dogmática se trata de un tema de política criminal.

Estas cuestiones no las debe dejar el legislador a las disquisiciones forenses. No es a la jurisprudencia a quien corresponde establecer estos parámetros o discernir en estos aspectos porque cuando la jurisprudencia viene a consolidarse la disgregación que le precede  ha tenido un alto costo para la justicia. De ahí que esto debe ser tema de  la denominada criminalización primaria, a cargo del legislador.

Lo que estamos planteando entonces, y creemos que es el momento oportuno,  es que se instituyan  en nuestro código penal las figuras del estado de necesidad justificante, el cual por tratarse de la salvaguarda de un bien jurídico de mayor valor, es excluyente de responsabilidad penal; y el estado de necesidad disculpante, donde los bienes jurídicos son equivalentes y procede, no la exclusión, si no la atenuación de la pena.

Un problema para la jurisprudencia resolver esta cuestión radica en que, a la luz del principio de legalidad, el juez no podría resolver lo atinente a la pena cuando la misma no haya sido pre consagrada normativamente.

Otra cuestión es que al consagrar el estado de necesidad sin este tipo de reglamentación, no está claro qué pasaría en el caso de circunstancias salvadoras  en las cuales  el bien jurídico que se haga prevaler sea notoriamente de menor valor que aquel que ha sido  sacrificado.

El estado de necesidad, consagrado en el artículo 22 del Proyecto,  como ocurre con la legítima defensa, cuestión a la cual nos referimos en trabajo anterior,  peca por su estrechez. Se limita a la tutela de la persona del  autor o de otra persona. Debe incluir otros bienes jurídicos como la libertad, el honor, el patrimonio, etc., bienes jurídicos respecto de los cuales, en determinadas circunstancias, se puede ejercer una legítima actividad salvadora.

Finalmente somos del criterio que, a diferencia de lo que ocurre en la legítima defensa, donde de lo que se trata es de  una repulsa a una agresión injusta, que no debe estar precedida de provocación. En el estado de necesidad se ejerce la actividad salvadora al  margen de tal agresión, hay que tener cuidado con excluirla   “si quien lo invoca ha provocado la situación que causó el hecho”.

Ello así porque en muchos casos el estado de necesidad  es producto de aventuras no dolosas o del emprendimiento de actividades de riesgos socialmente admitidas. Como el citado caso de dos alpinistas sostenidos en lo alto de una montaña por una cuerda a punto de romperse por el peso, caso en el cual  el que estaba más arriba cortó la soga al que estaba abajo haciéndolo precipitar con resultado de muerte. ¿Podría negarse aquí el beneficio del estado de necesidad porque “quien lo invoca ha provocado la situación que causó el hecho”?. A  diferencia de lo establecido por el Proyecto de Código Penal, creemos que no.

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