La legítima defensa. Otra cuestión que debe ser solventada en el proyecto de Código Penal Dominicano
Por Manuel Soto Lara (*)
En el artículo 19 del Proyecto de Código Penal que cursa en el Congreso, sobre legítima defensa, se exige la proporcionalidad en el uso de los medios para repeler la agresión injusta; debe cambiarse el concepto “proporcional” por “racional”. El derecho penal moderno ha abandonado el concepto debido a la casi imposibilidad material de proveerse para una defensa inesperada de un arma equivalente. La víctima se defiende con lo que tiene; solo que debe hacer un uso racional de ese recurso.
El derecho comparado se muestra inclinado por la racionalidad. El Código Penal Alemán (artículo 32) no exige proporcionalidad en los medios, sino que la repulsa sea “necesaria para conjurar una agresión actual”. El artículo 10 del Código Penal Chileno tampoco exige proporcionalidad contra la agresión injusta, sino: “Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla”.
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También el Código Penal Federal Mexicano (art. 14, Ordinal IV) tampoco reclama la proporcionalidad, instituye la racionalidad: “siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados”; El Código Penal de La Argentina (art. 34, ordinal 6to., letra b): “necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla”; por solo citar algunos países de la región con más tradición dogmática que nosotros. Y no se trata siquiera, en la mayoría de los casos, de códigos penales modernos.
Tiene sentido que el derecho penal no exija para casos de legítima defensa proporcionalidad en los medios porque el que se defiende de una agresión injusta, e incluso imprevista, debería entonces andar todo el tiempo prevenido para una eventualidad con todo tipo de armas y objetos de todos los tamaños y formas, para usar el que resultare proporcional al de su ofensor en el caso de un eventual ataque. Amén de que es imposible, una sociedad así, viviríamos una especie de paranoia colectiva, lo que es otra locura.
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No se puede exigir proporcionalidad en el uso de los medios para repeler una agresión injusta y sorpresiva. El Cogido Penal lo que debe exigir es racionalidad en el uso de los medios. Vi en la televisión a un integrante de una patrulla policial en servicio con un arma larga en las manos “reculando”, luego corriendo y finalmente introduciéndose en una casa mientras era perseguido por un delincuente con un arma blanca corto-punzante.
La proporcionalidad lo obliga, en esas circunstancias, a dejarse matar porque no son proporcionales el fusil y el cuchillo. No es razonable exigirle, de hecho es ridículo, aun en el caso hipotético en que pueda conseguirlo, buscar un cuchillo y luego que sea del mismo tamaño, e irse a las puñaladas con el delincuente. Lo mismo se aplica a cualquier ciudadano. Es razonable que si tengo un revolver y me van a matar con un puñal me defienda con lo que tengo.
Otra cosa es la proporcionalidad en el valor de los bienes jurídicos en conflictos. En Alemania esto no se había tomado en serio hasta que en una ocasión un sujeto parapléjico que cuidada un huerto, sentado al fondo con una escopeta, sin poder pararse para evitarlo, disparó a una niña que tomaba una manzanita.
El Tribunal Supremo Alemán rechazó la legítima defensa del patrimonio por falta de proporcionalidad en el peso de los bienes jurídicos en conflicto. El bien jurídico vida humana, máxime tratándose de una niña inocente, era muy superior al derecho de propiedad sobre la manzana. Esto es otra cosa sobre la cual, sin embargo, el redactor del Proyecto de Código Penal ni la comisión revisora han puesto el ojo en el punto de mira.
En otro orden, la legítima defensa consagrada en el citado Proyecto perece demasiado estrecha. Solo se admite en provecho “de sí mismo o de otra persona”. El articulo 20 parece limitar el ejercicio de la legitima defensa del patrimonio (el derecho penal se observa más inclinado en la actualidad a instituir la defensa “necesaria”, abandonando el concepto de “legítima”) solo desde el interior de casas habitadas, o si el intruso es sorprendido dentro de la casa. El derecho comparado admite la legítima defensa de la persona, la propiedad, la libertad, el honor, etc., en cualquier circunstancia; excepto cuando ha sido precedida de provocación.
El artículo 20, sobre presunción de legítima defensa, contradictoriamente, reconoce la legitima defensa del patrimonio al permitir, en su ordinar 3, actuar “contra el autor del robo” con violencia. Pero aquí dice que se puede ejercer la legitima defensa “en cualquier tiempo y lugar; lo que, en cuanto al tiempo, es absurdo.
La legítima defensa tiene entre sus elementos constitutivos el rechazo a una agresión injusta actual o inminente. Que no da tiempo a solicitar y obtener el auxilio de la autoridad pública. De ahí que no puede ser “en cualquier tiempo”. En la legitima defensa se le permite a la víctima auto defenderse por sí sola para suplir el vacío de tutela dejado por la ausencia del Estado. Dado que la intervención del Estado resulta tardía para la urgencia de la causa de quien entonces está autorizado a defenderse solo.
La legítima defensa así concebida “en cualquier tiempo” es la consagración normativa de un absurdo acto de venganza. Luego que cesa el ataque y ha escapado el agresor la victima debe buscar la asistencia y protección del Estado. Si transcurrido el tiempo prepara una emboscada a su pasado agresor no estará cubierto por la legitima defensa. Por eso, es incongruente que se permita una legítima defensa “en cualquier tiempo”, puesto que ya no se estaría haciendo su propia justicia; sino, vengando un hecho del pasado.
Peor aún, cuando el mismo Proyecto in comento no justifica la intervención tardía de la víctima, ni siquiera para tutelar bienes jurídicos de mayor quilates como la vida, la integridad física, el honor o la libertad, etc., lo autoriza de manera expresa para vengar cuestiones patrimoniales. Absurdo.
(*) El autor es abogado.