Manuel Soto Lara
Manuel Soto Lara

Inconducta procesal policial genera impunidad a criminales, desprotección a víctimas y lesiona sistema de enjuiciamiento penal

Por Manuel Soto Lara
De las formalidades procesales y de las actuaciones policiales. Los actos y actuaciones procesales están sometidos a formalidades. Son las denominadas “formalidades procesales”. Se trata de requisitos de forma y de fondo a que están sometidos ciertos actos para su validez. Estas formalidades, en el actual estado del derecho, buscan tutelar bienes jurídicos protegidos por la ley (1). Entendemos por bienes jurídicos (2) al “objeto de protección de la norma”, que no debe confundirse con el objeto material del delito.

Las autoridades que trabajan en la persecución de crímenes y delitos deben cumplir con estas formalidades, de lo contrario sus actos podrían estar afectados de invalidez.

Para asegurar el cumplimiento de estas formalidades, el legislador ha deducido las denominadas “sanciones procesales”. Tres son las principales: Las que recaen sobre el acto, afectando su validez; las que recaen sobre el agente, imponiéndole una sanción; y, finalmente, pueden ser mixtas, que afectan al acto defectuoso y penaliza a su autor. Esta última modalidad irradia el sistema de enjuiciamiento penal dominicano (3).

La dignidad, la intimidad y la privacidad de las personas, son bienes jurídicos protegidos por la norma. Se trata de valores constitucionales, protegidos por principios constitucionales y legales. Para tutelarlos de ataques de autoridades y de terceros, se ha instituido la inviolabilidad del domicilio, ejemplo. De ahí que solo de manera excepcional y en circunstancias especiales puede hacerse injerencia en el fuero domiciliario. En virtud de orden judicial de allanamiento solo puede hacerlo el Ministerio Publico, asistido de sus agentes auxiliares. La policía puede hacerlo sin orden judicial y sin el ministerio público en los casos de delitos flagrantes y ante llamados de auxilio de una víctima.

Por eso los procuradores fiscales, los miembros de la policía, de la Dirección Nacional de Control de Drogas (DNCD), ni aun los terceros, al margen de los citados casos de excepción, no pueden incursionar en estos recintos, sin afectar la validez de sus actuaciones y sin comprometer su responsabilidad.

Miembros de la Policía, como ocurrió recientemente en el Maleconcito de Mirador del Ozama, en Los Mina, se han ido tras delincuentes que en un asalto espectacular, al Banco Popular, habrían cargado con unos 5 millones de pesos, sin compañía del ministerio público y carente de orden judicial de allanamiento. Ha ocurrido en otros casos como el del Residencial La Mulata III, en Sosia, Puerto Plata, el año 2014, donde oficiales de la policía que se habrían apropiado unos 60 millones de pesos fueron sancionados con el retito y posterior enjuiciados criminalmente.

De las formalidades procesales para allanamientos:

No vamos a conceptualizar diferenciando, desde el doble punto de vista del idioma y la doctrina, sobre acto y actuación procesales. Para el caso de los allanamientos, que es el tema objeto de análisis, entendemos por actuación al trabajado de campo realizado por autoridad competente; y acto al documento escrito donde esta autoridad recoge las incidencias de su actuación; es decir, al acta de allanamiento.

Hablamos de “bien jurídico protegido por la norma”. Para explicarlo vamos a contextualizarlo con los principios y valores constitucionales (4). La intimidad es un valor constitucional. La inviolabilidad del domicilio –elemento normativo del tipo (5) es un principio constitucional, concebido para proteger ese valor.

La Constitución Política del Estado, en su artículo 44 consagra la garantía del respecto al derecho a la intimidad y la no injerencia en la vida privada y familiar: “El hogar, el domicilio y todo recinto privado de la persona son inviolables, salvo en los casos que sean ordenados, de conformidad con la ley, por autoridad judicial competente o en caso de flagrante delito”.

La normativa procesal penal, que desarrolla este principio constitucional “inviolabilidad del domicilio”, establece las causas y el procedimiento, o, lo que es lo mismo, las formalidades procesales, para proceder al allanamiento de “moradas y lugares privados”. Estos allanamientos proceden cuando existe la necesidad de requisar una vivienda en procura de cuestiones utilices para la investigación en casos de crímenes o delitos.

El Código Procesal Penal, en su artículo 180, establece que, en lo concerniente al registro de moradas y lugares privados “El registro de un recinto privado, destinado a la habitación o a otros fines particulares, sólo puede realizarse, a solicitud del ministerio público, por orden de allanamiento expedida mediante resolución judicial motivada”. Una reforma del año 2015 (6) suprimió la facultad que tenía la policía de solicitar orden de allanamiento en casos de urgencia. La jurisprudencia también reconocía esa facultad a la policía. Ya eso cambió (7). La policía no puede solicitar la orden.

De la flagrancia:

Para circunstancias en que la intervención del juez pudiera resultar tardía para la urgencia de la causa de una víctima o de la justicia, el legislador ha previsto al menos tres supuestos en los cuales no se precisa de orden judicial de allanamiento, al disponer en su artículo 181: “El registro sin autorización judicial procede cuando es necesario para evitar la comisión de una infracción; en respuesta a un pedido de auxilio; cuando se persigue a un sospechoso que se introdujo a un recinto o vivienda ajena”. En el primer caso se trata de un hecho de flagrancia stricto sensu, en el segundo de flagrancia inferida y en el tercer caso una cuasi flagrancia.

Aunque el arresto no es el objeto de este trabajo, permítaseme un excurso:

En casos de flagrancia tampoco hace falta orden judicial de arresto para proceder a una detención. Seis son los casos consignados por el artículo 224 del Código Procesal Penal en los cuales no hace falta orden judicial de arresto. Cuando el infractor es “sorprendido en el momento de cometer el hecho punible o inmediatamente después, o mientras es perseguido, o cuando tiene objetos o presenta rastros que hacen presumir razonablemente que acaba de participar en una infracción”.

Tampoco hace falta orden judicial de arresto cuando una persona “se ha evadido de un establecimiento penal o centro de detención, o del lugar donde deba cumplir el arresto domiciliario;

En los casos de flagrancia inferida, es decir, cuando: “tiene en su poder objetos, armas, instrumentos, evidencias o papeles que hacen presumir razonablemente que es autor o cómplice de una infracción y que puede ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar”; También si “ha incumplido la regla de la suspensión condicional del procedimiento o la orden de protección que se le haya impuesto”; o cuando “ha incumplido la medida prevista en el numeral 5) del Artículo 226 consistente en la colocación de un localizador electrónico; y finalmente, “si habiéndosele colocado la medida establecida en el numeral 2) del Artículo 226 [consistente en impedimento de salida] intenta salir del país. Nota: el corchete es nuestro.

El legislador, para evitar el ejercicio abusivo de la supresión del derecho a la libertad ha establecido que, en el caso de una persecución, “…si la búsqueda o persecución ha sido interrumpida, se requiere orden judicial”. Y ha suprimido este ejercicio en los casos de acción privada; disponiendo que “en ningún caso se puede practicar el arresto cuando se trate de infracciones de acción privada o de aquéllas en las que no está prevista pena privativa de libertad. Y “si se trata de una infracción que requiere la instancia privada, aquel que practica el arresto informa inmediatamente a quien pueda presentar la denuncia o querella, y si éste no la presenta en el término de cuarenta y ocho horas, el arrestado es puesto en libertad”.

Volviendo al tema. Entre las formalidades que debe tener una orden judicial de allanamiento, está el que la misma debe designar a la autoridad que habrá de proceder al registro; así como el motivo preciso del registro, indicando los objetos o las personas a buscar. La competencia territorial (8) se la da al juez el asiento del fiscal que lleva la investigación. Debe tener, además, la fecha de expedición, el lugar y la firma del juez. Es lo que permitirá ejercer los debidos controles en el cumplimiento de estas formalidades procesales.

El registro debe hacerse en presencia de un adulto que habite en el lugar, y, en ausencia de este, a cualquier persona mayor edad, a quienes debe entregársele una copia de la orden de allanamiento. Los resultados de esa actuación procesal deben consignarse por escrito en un documento. A este documento se le llama “Acta de Allanamiento”. Sobre este particular a dicho nuestra Suprema Corte de Justicia que: “…se cumple el voto de la ley si a las personas presentes en la residencia se les notifica del allanamiento y están presente en el transcurso del mismo”. (Sentencia No. 27 del 30 de junio del 2010 B.J. 1195, Pág. 665, Código Procesal Penal Comentado, por el magistrado Alejandro Moscoso Segarra, edición del 2015, Pág. 216).

Eso lo sabe el ministerio público y las agencias de investigación y persecución del crimen. De hecho, cuando quieren cumplen con esas formalidades procesales para ejecutar allanamientos. Sin embargo, tenemos casos muy extraños donde no se trata de mera inobservancia a protocolos como dice la Dirección de la Policía. Sino conculcación grosera a derechos fundamentales, y violación a normas sustanciales del debido proceso de ley.

Son, para solo citar dos, los referidos casos de El Maleconcito de Mirador del Ozama y el del Residencial La Mulata III, en el primero esas autoridades iban tras de cinco millones de pesos, y de otros 60 millones en el segundo. Más recientemente, en otro hecho, “se suicidó” un hombre esposado en el interior de un vehículo policial. Con la muerte de los implicados -“quema de archivos”- suprimen testimonio sobre montos recuperados e impunidad para los agentes actuantes.

Lo que manda la norma es que cuando en el curso de una investigación estas agencias toman conocimiento de que una determinada casa dedicada a la habitación o en un recinto de dominio privado guarnecen objetos útiles para la investigación o se ocultan personas vinculadas a crímenes o delitos, deben custodiar el lugar e informar de inmediato al ministerio público para que este proceda a solicitar al juez de la instrucción la correspondiente orden judicial y luego se apersone al lugar a realizar personalmente las pesquisas.

A partir de la citada reforma (artículo 163) esta autorización judicial de allanamiento la debe dar “el juez la instrucción de la jurisdicción a que pertenezca el representante del ministerio público que dirige la investigación…”. Como se observa, no autoriza a la policía a presentarse a ninguna casa habitada a realizar allanamientos, y menos aún sin orden judicial, a menos que se trate, excepcionalmente, de pedido de auxilio o de flagrancia (9).

De las sanciones procesales:

Esas formalidades procesales, concebidas para proteger bienes jurídicos, cuando están contenidas en la constitución son derechos fundamentales. Y cuando lo están en otras fuentes de derecho que integran el bloque de constitucionalidad (10), como es el caso de los tratados internacionales (11) de los cuales el país es signatario, son denominados derechos humanos.
De ahí que la Constitución en su artículo 68, sobre las garantías de los derechos fundamentales dispones: “La Constitución garantiza la efectividad de los derechos fundamentales, a través de los mecanismos de tutela y protección, que ofrecen a la persona la posibilidad de obtener la satisfacción de sus derechos, frente a los sujetos obligados o deudores de los mismos. Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, los cuales deben garantizar su efectividad en los términos establecidos por la presente Constitución y por la ley”.

Que el artículo 69 de esa norma sustantiva, en lo que respecta a la tutela judicial efectiva, en su ordinal 8 retiene la nulidad como sanción procesal por incumplimiento de las formalidades de los actos de procedimiento al disponer: “Es nula toda prueba obtenida en violación a la ley”.

El desarrollo legislativo de esta sanción procesal lo encontramos en el artículo 26 del Código Procesal Penal, que sobre el particular le dice a los actores del sistema de enjuiciamiento penal: “Los elementos de prueba sólo tienen valor si son obtenidos e incorporados al proceso conforme a los principios y normas de este código. El incumplimiento de esta norma puede ser invocado en todo estado de causa y provoca la nulidad del acto y sus consecuencias, sin perjuicio de las sanciones previstas por la ley a los autores del hecho”.

El artículo 172 (12) del referido texto procesal penal instituye, a cargo de los jueces de mérito, la valoración de las pruebas para fundar sus sentencias de hacer justicia; pero el artículo 166 de la misma normativa, le veda a estos juzgadores valorar las pruebas que no cumplan con las formalidades de forma y de fondo, al disponer: “Los elementos de prueba sólo pueden ser valorados si han sido obtenidos por un medio lícito y conforme a las disposiciones de este código”.

El entramado procesal constitucional y penal, para hacer efectivas las garantías de los bienes jurídicos protegidos por la Constitución y la ley, ha puesto limites a los excesos del jus poniendo (13) a cargo del leviatán del Estado, ha establecido en el artículo 167, de la citada normativa procesal, en el contexto de la seguridad jurídica y el debido proceso de ley, la denominada “Exclusión probatoria”, según la cual: “No puede ser apreciada para fundar una decisión judicial, ni utilizada como presupuesto de ella, la prueba recogida con inobservancia de las formas y condiciones que impliquen violación de derechos y garantías del imputado, previstos en la Constitución de la República, los tratados internacionales y este código. Tampoco pueden ser apreciadas aquellas pruebas que sean la consecuencia directa de ellas, salvo si se ha podido obtener otra información lícita que arroje el mismo resultado. Asimismo, no pueden ser valorados los actos cumplidos con inobservancia de las formas que impidan el ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima o impidan el ejercicio de los deberes del ministerio público, salvo que el defecto haya sido convalidado”.

Es por eso que cuando esas agencias de la persecución del crimen y los delitos, incurren en groseras violaciones a los derechos fundamentales y legales, transgrediendo a la vez normas sustanciales del debido proceso de ley, dañan las pruebas provocando la impunidad de los criminales y la desprotección de las víctimas y de la sociedad. Ello explica que en el caso La Mulata III, donde la policía mató a un nacional alemán e hirió a otros tres, los jueces, pese a que hicieron el proceso, no pudieron condenar a civiles ni a policías.

Es que aunque el artículo 168 del Código Procesal Penal consagra la renovación y rectificación de determinados actos procesales, la condiciona a que no se violen derechos y garantía del imputado; mientras el siguiente, el 169, sobre la convalidación, solo admite el saneamiento procesal de los actos cuando se trate de defectos formales en casos muy excepcionales. Que, sin embargo, somos del criterio que esta posibilidad de saneamiento procesal es contraria al principio rector de la justicia constitucional de Inconvalidabilidad (14), consagrado en la Ley No. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales.

Luego de estas actuaciones defectuosas, los honorables magistrados jueces, que en representación del Estado están en el deber de cumplir los compromisos asumidos con la comunidad internacional, mediantes la aplicación del derecho de los tratados, tal vez muy a pesar de ellos, se ven obligados a deducir las sanciones procesales declarando nula y sin ningún efecto jurídico, la prueba obtenida sin observancias de las formalidades establecidas por la ley.

Una de dos cosas de ordinario ocurre. O los jueces violan el debido proceso y se apartan del deber de tutela valorando pruebas ilegales para fundar con ellas horripilantes sentencias de condena, que es una sutil forma de prevaricación; o aplican la norma y se atiene a las consecuencias, porque es seguro que más de uno pedirá su cabeza, otros le escarnecerán y en múltiples ocasiones serán arbitrariamente sancionados, por una jerarquía populista del sistema de justicia.

De ahí que, dado el carácter sistémico del entramado de enjuiciamiento penal, todos los actores del sistema deben hacer de manera correcta su tarea; porque cuando uno de ellos, por particulares razones, se aparta del camino, los demás no podrán, aunque quieran, hacer la suya.

  • Notas al pie de página
    1.- El concepto dogmático de bien jurídico, acuñado por Birnbaunn en 1834, se refiere a los bienes que son efectivamente protegidos por el Derecho
  • 2 Hans Welzel, padre del finalismo, que en 1939, publicó Studien zum System des Strafrechts (Estudios sobre el sistema del derecho penal), y quien desarrollo el concepto de bien jurídico, lo define como bienes vitales para la comunidad o el individuo.
  • 3 Art. 26 Código Procesal Penal: Legalidad de la prueba. Los elementos de prueba sólo tienen valor si son obtenidos e incorporados al proceso conforme a los principios y normas de este código. El incumplimiento de esta norma puede ser invocado en todo estado de causa y provoca la nulidad del acto y sus consecuencias, sin perjuicio de las sanciones previstas por la ley a los autores del hecho.
  • 4.- Los valores son conceptos axiológicos; responden al criterio de lo que puede ser calificado como bueno, como lo mejor. Existe conexidad entre valor, principio y regla. Los valores tienden a concentrarse en principios que explicitan su contenido. Los principios, a su vez, se incorporan en reglas o disposiciones específicas en las que los supuestos de aplicación y las consecuencias jurídicas se hallan tipificadas en términos de mayor precisión.
  • 5.- Por elemento normativo entendemos aquel término legal que exige una valoración, una decisión sobre su contenido. Siguiendo a Mezger, cabe decir que “los elementos normativos se refieren a aquellos datos que no pueden ser representados e imaginados sin presuponer lógicamente una norma. Se trata de presupuestos del injusto típico que sólo pueden ser determinados mediante una especial valoración de la situación del hecho”.
  • 6.- Ley 10-15 del 10 de febrero del año /2015.
  • 7.- (Sentencia No. 19 del 27 de abril del 2011, B. J. 1205, Pág. 421).
  • 8.- Ratione loci: en razón de la localidad. Alude el ámbito jurisdiccional, es decir, espacio territorial, en el cual una autoridad determinado ejerce su ministerio.
  • 9.- Los jueces de paz, cuando no sea posible la intervención del juez de la instrucción, en los casos no admitan demora, puede proveer las ordenes de allanamientos, conforme al artículo 75 de nuestro digesto procesal penal.
  • 10.- Sobre Bloque de Constitucionalidad ver Resolución No. 1920-03, del 13 de noviembre del 2003, dictada por la Suprema Corte de Justicia sobre medidas anticipadas para la implementación del Código Procesal Penal.;
  • 11.- Ver “Código Procesal Penal por un Juez en Ejercicio” del magistrado Francisco Ortega Polanco. El autor cita las cinco fuentes que integran el Bloque de Constitucionalidad: a) la constitución de la Republica, b) la jurisprudencia constitucional en materia de derechos humanos; c) los tratados internacionales; d) la jurisprudencia en aplicación de esos tratados, y e) las opiniones consultivas de la Corte Iberoamericana de los Derechos Humanos.
  • 12.- Artículo 172. Valoración. El juez o tribunal valora cada uno de los elementos de prueba, conforme las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia y está en la obligación de explicar las razones por las cuales se les otorga determinado valor, con base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba.
    Las actas que tienen por objeto la comprobación de contravenciones hacen fe de su contenido hasta prueba en contrario.
  • 13.- Ius puniendi es una expresión latina utilizada para referirse a la facultad sancionadora del Estado. Se traduce literalmente como derecho a penar o derecho a sancionar-
  • 14.- Artículo 7.- Principios Rectores. El sistema de justicia constitucional se rige por los siguientes principios rectores: 7) Inconvalidabilidad. La infracción de los valores, principios y reglas constitucionales, está sancionada con la nulidad y se prohíbe su subsanación o convalidación.

El principio de la Inconvalidabilidad

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