La reincidencia como agravante de la pena es contrario a la Constitución

Por Manuel Soto Lara / El autor es abogado/ 5
El Proyecto de Código Penal que cursa en el Congreso instituye, como ocurre en el derecho comparado, la reincidencia como un agravante de la pena. Pero esta figura jurídica parece estar en serios problemas con el orden constitucional por más de una razón.

Conforme al Diccionario Jurídico Espasa: “Literalmente reincidencia es toda recaída, y aplicada la palabra al orden jurídico-penal, su noción comprende toda repetición de delito siguiente a una primera infracción”.

Conforme los Dres. Raúl Eugenio Zaffaroni y Sal Llargues, esta, “básicamente, se define como la recaída en el delito (dentro de un periodo relativo de tiempo) tras una sentencia condenatoria” (2007 t 2 pág. 341).

Cuando un sujeto comete un delito y se le aplica la pena correspondiente; ya no debe volver a ser castigado por ese mismo hecho. El aumento de la pena por el hecho anterior en caso de la comisión de otro delito es un doble castigo por el mismo hecho que la Constitución prohíbe.

“Ninguna persona podrá ser juzgada dos veces por la misma causa”. Así lo consagra el artículo 69 Ordinal 5 Constitucional. Guillermo Cabanellas define el non bis in ídem como un aforismo latino que significa no dos veces sobre lo mismo.

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La reincidencia puede ser genérica, cuando recae sobre delitos diferentes, o específica cuando se trata de delitos afines. También puede ser propia e impropia dependiendo de si la pena había sido ejecutada o no al momento de la recaída.

El castigo por reincidencia también viola otros principios, reglas y valores de orden constitucionales como son el principio de culpabilidad, el de igualdad, el de proporcionalidad, reservas, legalidad, el de libertad ambulatoria, el de proscripción de penas crueles, inhumanas o degradantes (art. 42.1 constitucional);

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Viola el derecho a juicio previo, en tanto te condenan por un hecho que no es objeto de juicio, lo que también viola el derecho de defensa, en vista de que no te puedes defender en el nuevo juicio de los hechos del pasado, y el principio a ser oído, porque esos hechos no son controvertidos, ni se observa respecto de ellos la inmediación, la oralidad, ni la publicidad del juicio.

El castigo por reincidencia también vulnera el principio penal de actos, toda vez que la pena tiene su fundamento en lo que el sujeto es (reincidente), no en lo que hizo. Aquí nos encaminamos al derecho penal de autor. (Derecho penal del enemigo). Esta concepción peligrosita del positivismo jurídico condujo a los “extraños a la comunidad”, en manos del nacionalsocialismo alemán, a los centros de exterminio Nazi.

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Esta figura ha sido defendida por más de un jurista; pero ninguno ha dado una justificación solvente. Se alega que el reincidente viola dos bienes jurídicos, uno inmediato, el de la víctima, y otro político, que es la alarma que provoca. Bajo esa justificación lo consagró en Italia en 1889 el Código Zanardelli.

Según Manzini lesiona el interés general del Estado. Pero es absurdo puesto que el Estado visto como bien jurídico legitima la sanción como facultad disciplinaria, y ello es afín con el derecho autoritario, propio de estados oligárquicos, no con sistemas republicamos de gobierno.

Armin Caufmann, gran apologista de la pena por reincidencia, la legitima en que el reincidente viola dos normas: una que prohíbe la comisión del delito y una que prohíbe cometer otro delito. Zaffaroni le reprocha que deje flotando un delito, y cuestiona que sancione la culpabilidad de carácter: “Se reprocha al hombre lo que él es, no lo que ha hecho”.

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Finalmente, otros, como Mezguer, que fue parte de la comisión que suprimió en el Código Penal alemán de 1933 el principio de legalidad e instituyó en su lugar la analogía y la aplicación extensiva de la ley, busca legitimar la pena por reincidencia en la “culpabilidad por la conducción de la vida”. No es de extrañar esto porque Mezguer, además, fue proyectista, en 1944, de una ley alemana para el envió de los extraños a la comunidad a los centros de concentración para su exterminio.

En nuestro Proyecto de Código Penal la figura de la reincidencia, cuya caracterización en cuanto a si es genérica o especifica no está clara, en los artículos del 55 al 58, como agravante de la pena, también viola el principio constitucional de la reinserción (art. 40.16 Const.), en tanto las penas largas no contribuyen a la reeducación y reinserción social.

La Suprema Corte de la Argentina, en sentencia del 5 de febrero del 2013, en el caso Álvarez Ordoñez, declaró la inconstitucionalidad de la reincidencia, que, entre otras cosas, constituía un obstáculo para el beneficio penitenciario de la libertad condicional. Lo mismo ocurre entre nosotros. El artículo 12 de la Ley No. 164 establece que: “Ningún penado reincidente podrá ser puesto en libertad condicional…”.

Los jueces supremos argentinos encontraron la pena por reincidencia contraria, además, a los artículos 5º, 6º y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y al artículo 10 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Esos textos del derecho internacional de derechos humanos también nos son oponibles a nosotros.

El Estado dominicano, en virtud de la teoría de la prevención especial positiva, constitucional y legalmente consagrada, tiene como fuente de legitimación ética de la pena, la reeducación del delincuente; pero de esto nos ocuparemos en otro trabajo.

Lo que si parece estar clara es que no debemos castigar por reincidencia, fundado en que el penado no se haya regenerado. Porque, además de las citadas violaciones, en tal caso quien ha incumplido frente a la sociedad es el Estado su obligación de reeducar al penado.