La pena privativa de libertad en el proyecto de Código Penal es incongruente con el orden Constitucional

Por Manuel Soto Lara / 6
La pena de prisión, de hasta 60 años de duración, consagrada en el Proyecto de Código Penal dominicano (art. 52) es contrario, por excesiva y por constituir una pena perpetua encubierta, a los fines y propósitos inspirados en nuestro ordenamiento constitucional. También rompe la armonía sistémica con el Código Procesal Penal.

Sustituida en la Edad Media la venganza privada por la pena estatal ha surgido la necesidad, si no de justificar, al menos de explicar el fenómeno de la pena. Con ello se ha buscado explicar la facultad punitiva del Estado. Unos para legitimarla y otros para limitarla. Desde que el jurista alemán Anton Bauer publicara un libro en 1830 sobre teoría de la pena el derecho penal se ha mantenido oscilante entre estas teorías.

De ahí que las principales teorías son, por ejemplo, el concepto retributivo de la pena, la prevención especial, positiva o negativa y la prevención general. La primera es la más autoritaria, según este concepto la pena sigue al delito como la sombra al cuerpo. Conforme esta teoría el Estado castiga porque es su derecho. Es evidente la arbitrariedad y carencia de legitimación ética.

En la prevención general la pena tendría una función disuasiva o intimidatoria. Aquí se pretende castigar al delincuente para atemorizar a terceros evitando así que se sientan tentados a delinquir. Tiene la dificultad de que se estaría castigando a un hombre no por lo que hizo sino por lo que eventualmente otros pudieran hacer en lo porvenir. Ello es contrario al principio de personalidad de la pena.

El derecho contemporáneo prefiere dejarle esa misión a la criminalización primaria, es decir, a la ley. Ello quiere decir que al tener conocimiento la comunidad de que una determinada conducta es amenazada por la ley con una pena, esta evitará incurrir en la misma. Visto así la intimidación no la produce la imposición de la pena sino la amenaza de la ley. Se habla entonces del efecto publicitario de la ley.

Las otras teorías de la pena son la prevención especial negativa o positiva. En la negativa se castiga por la peligrosidad del individuo. La pena busca el escarmiento. En casi cien años de positivismo antropológico legitimó, fundamentalmente en los estados oligárquicos, los más horrendos crímenes de estado y en el pasado Siglo XX sirvió de fundamento filosófico y base legal a los centros de exterminio Nazi.

La prevención especial positiva parece ser la más racional. Aquí el Estado en su facultad punitiva, encuentra la base de sustentación ética en su compromiso de reeducar el penado para su reinserción social. Esta es la imperante entre nosotros, como veremos a continuación.

Aunque en la actualidad también se habla de otro concepto preventivo general positivo en el normativismo de Gunter Jacobs, al estilo de la Segunda Escuela de Bonn, donde se castigaría para restablecer en la comunidad la confianza sobre la vigencia de la norma; pero aquí nos vamos a limitar al fundamento constitucional y legal de la pena entre nosotros.

La Carta Sustantiva de nuestra nación consagra en su artículo 40.16 de manera clara que “…las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social de la persona condenada”. En ese tenor, al menos en la teoría, ha sido orientada, libro V de la parte especial, Código Procesal Penal, la ejecución de la pena.

Todo esto es armónico con el vinculante orden internacional del Sistema de Derechos Humanos, puesto que así lo consagran la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; instrumentos internacionales de los cuales somos compromisarios. Lo que significa que no debe estar en discusión que entre nosotros impera, como filosofía de justificación ética de la pena, la prevención especial positiva.

Otra cosa que no debe estar en discusión es que las penas privativas de libertad para que surtan efectos resocializadores no pueden ser demasiado extensas. Y ese es exactamente el primer problema que ya se avizora en nuestro Proyecto de Código Penal. Que para el caso de concurso real de delitos contempla penas privativas de libertad de hasta 60 años.

Sesenta años de prisión es una pena encubierta de cadena perpetua y como tal es contrario a las normas del Bloque de Constitucionalidad. El promedio de vida para América Latina, según la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) es de 75 años. Los hombres con más de 18 años de edad condenados a 60 de prisión morirán en la cárcel.

Una pena así concebida, si finalmente reeducara, de todas maneras sería estéril, porque no le quedaría tiempo para la reinserción social. “La ley es igual para todos: sólo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad y no puede prohibir más que lo que le perjudica”; art. 40.15 Constitucional.

Además de que rompe la armonía sistémica de nuestro derecho, en tanto contradice el orden constitucional y nuestro ordenamiento procesal penal, estaríamos instituyendo en nuestro derecho penal material penas prohibidas por ser crueles, inhumanas y degradantes, que impiden el noble propósito de reeducar al hombre para reinsertarlo a la sociedad, inspirado en nuestra Constitución.

Si el Estado necesita un programa penitenciario de 60 años para reeducarlo, lo habrá hecho para que su familia lo entierre, no para reinsertarlo a la sociedad. La sociedad le habrá entregado una persona al Estado y este le devolverá su cadáver para la sepultura. Amén de que muchas personas que delinquen no necesitan ser reeducadas. Además, tenemos un gran problema empírico porque nadie puede comprobar que la pena reeduca, intimida, etc.

Cualquier pena superior a 30 años -que aún es excesiva- es contraria al Estatuto Roma, norma de la Corte Penal Internacional, la cual, para el crimen de genocidio, no impone más de 30 años de privación de libertad. Nuestro país es compromisario de dicho tratado desde el 1998.

De lo que no tenemos dudas es que buscar el control de la criminalidad en el aumento de las penas es un acto de demagogia vindicativa producto del populismo penalístico, porque desde la publicación en 1764 del libro de Cesare Beccaria titulado “De los delitos y de las penas”, sabemos que no se da la ecuación de “a más pena menos delitos”, como se pretende hacer creer.

En un enfoque criminológico no podemos establecer, al menos de manera seria, que el origen de los crímenes y delitos es por falta de penas más crueles. Los encierros prolongados no disminuyen la criminalidad, porque los criminales no delinquen por falta de encierro, Lo que si se ha comprobado es que en países carenciados como el nuestro el 80 por ciento de una política criminal efectiva debe concretarse en asistencia social, no en represión.

La ausencia de Estado en la solución de necesidades sociales e individuales produce, como factor determinante, la cultura de la criminalidad que nos azota. Visto de desde esta óptica no parece que penas crueles sean la solución de la delincuencia, como pretenden hacernos creer con el Proyecto de Código Penal.

Hacer leyes estúpidas es lo que le sale barato a los detentadores del poder; pero eso no resuelve ningún problema. Si el legislador supiera que un tipo penal es como un arma cargada que luego le amenaza fuera más respetuoso de los derechos de la persona humana.