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Hueco de punibilidad en el proyecto de Código Penal Dominicano

Por Manuel Soto Lara / 7
En el proyecto de Código Penal que cursa en Congreso podría producirse un hueco de punibilidad si no se instituye, en materia de autoría y participación, la figura del partícipe necesario. Ello así porque hay delitos que solo pueden ser cometidos por sujetos calificados; pero en los que también participan sujetos no calificados.

De ahí que existe una gran división de la actividad delictual, en delitos comunes y propios. Los comunes los puede cometer cualquiera, es el caso de un homicidio, un robo, una agresión sexual, etc.; mientras que los delitos propios solo pueden cometerlos determinados sujetos calificados por la ley. Por ejemplo, la prevaricación solo pueden cometerla servidores públicos. El parricidio y el incesto un familiar; el conyugicidio solo lo puede cometer el conyugue, etc.

El hueco de punibilidad se presenta en los delitos propios, como es el caso de los delitos contra el patrimonio público, cuando concurren servidores públicos y particulares. El Proyecto de Código Penal se ha ocupado de los autores mediatos. Ahí caben estos funcionarios; pero ¿qué hacemos con los particulares, los cuales no pueden ser autores por no desempeñar función pública? ¿Le buscamos un cupo en los delitos comunes? ¿Qué pasaría si nos lanzamos a esta aventura? ¿Qué calificación jurídica le daríamos?

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Por eso juristas como Eugenio Raúl Zaffaroni, postulan, para estos casos, una autoría diferente a la autoría mediata. “Hay una autoría de determinación al delito” (Zaffaroni). Se da en los delitos de propia mano y en los delitos propios, es decir, en aquellos supuestos en que el agente activo es un sujeto calificado.

Se produce el hueco de punibilidad porque el autor mediato no tiene la calidad de sujeto activo calificado. No es autor del delito, sino autor de la determinación al delito, en cuanto ha determinado a un autor calificado a cometer el delito.

Es lo que parece estar ocurriendo con la persecución por cargos de corrupción, donde a algunos de los encartados no tenían, al momento de la comisión de los hechos, la condición de funcionarios públicos, y no puede imputársele prevaricación. Esos son participes necesarios, por carecer de la definición legal, a los cuales se le debe instituir la misma pena que a los autores. Porque estamos en caso de “autoría paralela aparente”.
Ya vimos algún escarceo en el conocimiento de la medida de coerción en la denominada “Operación Anti Pulpos”, donde, según abogados de la defensa, se estaba imputando de la comisión de delitos propios a sujetos no calificados por la ley, por no encontrarse en desempeño de funciones públicas al momento de la comisión de los hechos alegados.

El Proyecto de Código Penal que cursa en el Congreso, que se ocupa del tema de la autoría y la participación en los artículos 4 y siguientes, no se ha referido a la figura del partícipe necesario, y ello podría generar un hueco de punibilidad; puesto que si estos intervinientes en la comisión de delitos de prevaricación se asimilan a cómplices, lo cual de toda manera seria una aberración jurídica, le estaríamos creando un tipo penal privilegiado por atenuación de la pena.

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